乔义平诉府谷县煤产品经营公司等使用其代表单位领奖时的照片作广告侵犯肖像权案
乔义平诉府谷县煤产品经营公司等使用其代表单位领奖时的照片作广告侵犯肖像权案
原告：
乔义平，男，４６岁，榆林地区兴源总公司经理助理。
被告：
府谷县煤产品经营公司（下称经营公司）。
被告：
府谷县邮电局。
原告乔义平原任府谷县恒昌实业公司经理期间，该公司选送所属精焦厂生产的焦粉在１９９０年全国冶金产品博览会上荣获金杯奖。１９９１年，冶金部有关领导莅临府谷县，为获奖产品企业颁奖，并有人民日报、经济日报等新闻单位的记者进行跟踪采访。在颁奖仪式上，乔义平以恒昌实业公司主要负责人身份上台领奖，府谷县老区办的马子亮同志拍摄了一张冶金部领导向恒昌实业公司颁发金杯和奖状、乔义平领奖的照片。事后，该照片底片及恒昌实业公司获得的奖杯被府谷县人民政府存档，乔义平随后也调离了恒昌实业公司。
１９９１年６月６日，被告经营公司与恒昌实业公司签订了一份《购买恒昌实业公司精焦厂协议书》。该协议书
第四条载明：
恒昌实业公司自愿将精焦厂的一切技术资料及荣誉奉献给经营公司。经营公司仍使用精焦厂的原名称，双方对精焦厂的荣誉（包括证书、奖杯）有共同的使用权和保护权。此后，恒昌实业公司解散。
１９９２年８月，府谷县发行出版了《黄河金三角——府谷》画册，其中刊登有该幅领奖照片。１９９４年，府谷县邮电局编印程控电话号码簿时，按照县政府关于侧重介绍府谷县丰富矿产资源优势和优质资源产品的要求，向各有关单位收集了照片资料，拟印制在电话号码簿的封面和插页上。其中乔义平领奖的照片由作者马子亮提供，由府谷县邮电局与经营公司提供的其他照片拟排后，复送经营公司审核同意。电话号码簿经县政府统一审核定稿后，送印刷为１９９５年彩封程控电话号码簿２０００册，每册售价２５元。府谷县邮电局向经营公司收取了广告费２５００元，该电话号码簿于１９９５年元月向外发行。
１９９５年６月２６日，乔义平向榆林地区中级人民法院提起诉讼。称：
经营公司与府谷县邮电局未经我同意，将我的照片刊印在电话号码簿上作商业广告用，使我的声誉受到了极大的损害，形象受到了极大歪曲，已构成侵害肖像权的行为。请求判令两被告在有影响的报刊上向我公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿因此而造成的经济损失。
经营公司答辩称：
电话号码簿上有关乔义平的照片不是本公司所提供。该照片系组合图像，是正面宣传。电话号码簿上刊登是为了证实奖杯、奖状的真实性。此行为不构成侵犯肖像权，应驳回原告的诉讼请求。
府谷县邮电局辩称：
根据县政府的安排，为全面介绍和宣传本县丰富的矿产资源优势和优质资源产品，在电话号码簿上增加了宣传内容，对本县唯一获得矿产品金杯奖的新闻照片作了刊登。该照片形成的图像主要是金杯和奖状，乔义平仅处于次要地位，且该照片属新闻照片，故不构成侵犯肖像权。
审判
榆林地区中级人民法院经审理认为：
恒昌实业公司选送的其精焦厂生产的焦粉产品获奖后，在颁奖仪式上，乔义平作为恒昌公司的主要负责人上台领奖，属职务行为；为获奖产品颁奖拍照属新闻摄影，且该照片以奖杯和奖状为特定表现对象，不构成对乔义平肖像权的侵犯。乔义平诉称两被告使用该照片在电话号码簿上作广告虽系事实，但并非以营利为目的，而是根据县政府的要求安排的，属正面宣传，对乔义平的形象和声誉丝毫没有歪曲和损害。乔义平的诉讼请求不能成立，根据《中华人民共和国民法通则》
第一百条之规定，于１９９５年１２月２６日判决如下：
驳回乔义平的诉讼请求。
乔义平不服此判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。称：
该照片在１９９１年拍摄后即被县政府存档，从未通过任何新闻媒体刊载。时隔数年后被经营公司和府谷县邮电局用在电话号码簿上作商业广告，早已失去新闻性。一审判决以新闻摄影来否定营利之性质，是自相矛盾的。根据《中华人民共和国民法通则》
第一百条的规定，未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像，是界定侵犯肖像权的唯一标准，而不是以反面宣传、歪曲形象、损害声誉为条件的。一审法院以其他条件作为认定的依据，有悖法律本意。请求撤销原判，重新判决。
被上诉人经营公司、府谷县邮电局答辩理由同一审答辩理由，并认为原判正确，请求维持。
陕西省高级人民法院认为：
乔义平在担任恒昌实业公司经理期间，以公司主要负责人身份代表公司上台领奖，属职务行为。照片以奖状和奖杯为特定的表现对象，是对颁奖、领奖特定场面的实况再现。经营公司与恒昌实业公司的购买协议中，约定对恒昌实业公司的荣誉有共同使用权和保护权，其内容与法不悖。经营公司以自己合法取得的荣誉为内容进行广告宣传，属合法使用。且该广告并未歪曲和损害乔义平的形象和声誉，尚不构成侵害肖像权。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乔义平上诉理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》
第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于１９９６年１１月７日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
评析
一、经营公司使用有乔义平肖像内容的领奖照片的合法性问题
二审法院认为，经营公司通过与恒昌实业公司的转让企业所有权的合同约定，以合法取得的荣誉作广告宣传，是合理使用。对此判决理由，有的观点认为不能成立，理由是：
荣誉是国家机关或其他社会组织给予特定民事主体积极正式的评价，因此，荣誉权有着严格的人身属性和不可转让性。冶金部授予恒昌实业公司的荣誉只能由其独享荣誉权，其无权转让，故恒昌实业公司与经营公司协议转让荣誉权的内容应认定无效。经营公司使用有乔义平肖像内容的领奖照片作广告，无任何合法理由、依据，故该行为属侵害肖像权的行为。我们认为，恒昌实业公司与经营公司签订的《购买恒昌实业公司精焦厂协议书》中虽有“奉献荣誉”等不规范、不确切的表达，但究其协议
第四条的实质，合同包含着：
１．恒昌实业公司即转让精焦厂所有权，又转让名称权，２．恒昌实业公司授权经营公司以恒昌实业公司精焦厂名称使用其获奖产品荣誉等内容。它体现着恒昌实业公司对其有形财产与无形财产和对其荣誉精神利益授权他人使用的支配权。对荣誉的使用并不等于对荣誉权的转让。从合同履行情况看，经营公司使用“领奖照片”虽以自己名义作广告，但并未更改获奖主体是恒昌公司的事实，不存在经营公司将他人的荣誉据为己有的问题。经营公司仅是根据上述事实，用广告形式宣传其焦粉产品及技术来源的正宗、优质及产品与获奖单位的转承关系，通过这种使用荣誉的行为，达到影响社会，保持社会对其经济技术能力的信赖，争取更好的经济形像及效果的目的。这实际是经营公司行使自身信用保有权、维护权的行为。这种行为与转让荣誉权是有着严格区别的。所以，上述协议从内容到履行不存在违法转让荣誉权的问题。虽然二审判决理由表述有瑕疵，但处理结果的正确性应该肯定。
二、乔义平在本案中有无权利主张肖像权
有的观点认为：
公民肖像权是绝对权，虽然“领奖照片”是行使职务行为时所拍摄，但该照片中体现的乔义平的肖像权是客观存在的，恒昌实业公司使用或授权经营公司使用“领奖照片”，必须经乔义平同意，乔若不同意使用，可把奖杯、奖状单独摄制照片做广告，也可达到宣传的效果。否则，将构成侵权。一、二审判决否定了此观点。因为“照片”是乔义平作为恒昌实业公司负责人接受冶金部领导颁奖瞬间情景的再现，是获奖企业荣誉的照片。“照片”除乔义平的肖像外，还有冶金部领导的肖像及奖杯、奖状的形象，乔义平在照片中仅起着衬托辅助的作用。恒昌实业公司的荣誉，也是府谷县的荣誉。县政府把该荣誉作为发挥本县资源产品优势，引进资金，促进本地经济发展的成果和宣传内容，故领奖照片中体现的本地社会公共利益不可忽略。经营公司通过合同取得的荣誉使用权，当然包括使用“领奖照片”在内。经营公司使用领奖照片登广告，是恒昌实业公司企业利益的体现。作为荣誉权主体的恒昌实业公司的解散，不应导至社会公共利益和经营公司相关权益的丧失。在上述情况下，乔义平所享有的肖像权是有限制的，因为“领奖照片”是乔义平行使职务行为的结果。在“领奖照片”中体现的企业利益和公共利益与乔义平肖像权发生冲突时，乔个人肖像权应服从企业利益和社会公共利益，因为乔义平的肖像权已淹没于颁奖仪式和企业利益、公共利益之中。所以，经营公司使用有乔义平肖像内容的领奖照片，无需征得乔义平的同意，乔义平在本案中无权主张肖像权。
三、本案适用法律问题
本案是因广告行为引起的肖像权纠纷。由于案件涉及的事实发生与完成均在１９９５年２月１日前，即《中华人民共和国广告法》实施之前，故本案不适用广告法。
一审法院以《民法通则》
第一百条做判决依据，把经营公司、府谷县邮电局使用有乔义平肖像内容的领奖照片作广告这一有营利因素的行为，认定为非营利性质，显有生硬适用法律之缺陷。这也是乔义平不服一审判决的重要原因。二审法院抛开使用“领奖照片”做广告是否营利的问题，直接认定经营公司、府谷县邮电局是合理使用“领奖照片”，不构成侵权，是符合法律精神的。因为我国民事立法对肖像侵权的构成要件和合法使用肖像的阻却违法事由成立的条件，均未具体规定，这就需要法官依照《民法通则》的相关原则来弥补我国民事立法的缺陷。二审法院仅适用《民法通则》
第一百条做为判决依据，存在着法律依据与判决理由不完全衔接、配合之欠缺。因为经营公司使用有乔义平肖像内容的领奖照片，未征得乔义平本人同意，不构成侵权，是属依据使用公民
